¿Está llevando a cabo una revisión contractual como parte de una auditoría? ¿Ha planificado la formalización de algún tipo de contrato de software? ¿Es conocedor de los diferentes contratos de licencias que pueden celebrarse y cuál es el más adecuado para su organización?
Habida cuenta del creciente protagonismo e importancia de las licencias de software, el equipo de especialistas en licenciamiento de EVERGREEN COMPLIANCE profundizará en este artículo en los principales conceptos relacionados con los contratos de software.
¡Quedamos a su disposición para cualquier cuestión que pueda precisar!
En qué consiste un contrato de software
La generalización del uso de la programación informática, así como un escenario tecnológico en constante evolución, ha supuesto el surgimiento de una serie de figuras contractuales que no tienen prácticamente en común más que la singular naturaleza del objeto sobre el que orbitan.
De esta forma, la expresión “contrato de software informático” suele hacer referencia a todo contrato de software que tiene por objeto la venta, arrendamiento y/o prestación de servicios relativos a un sistema informático o a un elemento integrado o susceptible de estar incorporado en dicho sistema, pudiendo distinguir entre:
- Material: ordenadores, periféricos, etc.
- Inmaterial: software.
En realidad, existen múltiples ejemplos de contratos de software como:
- Contrato de licencia de software.
- Contrato de compraventa de licencia de software.
- Contrato de desarrollo.
- Contrato de soporte y contrato del software de mantenimiento.
- Contrato de prestación de servicios informáticos.
El primero de ellos, siendo uno de los más frecuentes, puede definirse como aquel contrato en virtud del cual el titular de los derechos concede a un tercero la facultad de reproducir y utilizar unas determinadas licencias de programas informáticos dentro de ciertos límites.
Es por ello que el titular de los derechos puede exigir que los términos de licencia sean aceptados como condición previa para que el tercero pueda utilizar el software sin perjuicio de que dicho uso se realice siempre dentro de los correspondientes términos y condiciones.
No obstante, la evolución del modelo de contrato de software tradicional ha provocado la aparición de contratos de adhesión como el shrink-wrap o el click-wrap.
Y recientemente, éste se está viendo reemplazado por el contrato de software como servicio, orientado a ejecutar el software remotamente.
Con todo esto, el papel del software que existen en cada uno de los modelos de contrato de software – y el uso que el propio cliente hace del programa – va a motivar una serie de implicaciones que deben tenerse en cuenta:
- En el escenario clásico, el cliente ha de descargar el software bajo licencia, copiarlo, instalarlo, etc. Por esto mismo, necesitará la autorización (licencia) del titular de los derechos.
- En el caso del SaaS, el cliente ni copia ni instala los programas con licencia, sino que el software de usuario se encuentra en el ordenador/servidor del proveedor y el cliente únicamente accede a él a través de Internet.
Por consiguiente, al no haber copias, el derecho de autor no interviene en la transacción. En consecuencia, el cliente no tiene necesidad de la licencia corporativa que sí precisaría en el escenario clásico.
Dicho de otra manera, en un contrato SaaS el cliente obtiene un servicio, no realiza una adquisición de software. El proveedor únicamente utiliza el programa informático para proporcionar el servicio. Por tanto, será él, y no el cliente, el que necesitará la licencia de uso de software del titular de los derechos.
Aún así, esto no es obstáculo para que existan modelos de contratos híbridos. En éstos un proveedor SaaS ofrecería simultáneamente un servicio en línea y una aplicación que se instale localmente. En este supuesto hará falta un acuerdo de licencia de software, normalmente incluido en el contrato de servicios principal.
Contenido del contrato de software
Sin perjuicio de lo dicho, el contenido del contrato de software suele estar constituido por los siguientes elementos:
- Partes con capacidad jurídica suficiente para suscribir el acuerdo de licencia de software.
- Definiciones de términos contractuales donde puede tener especial incidencia, entre otras, la definición de cliente.
- Objeto del contrato de software, debiendo prestar especial atención a si el uso del software es interno o se autoriza para dar servicios a terceros.
- Duración.
- Tratamiento de propiedad intelectual (marcas, know how, etc.).
- Cláusula de confidencialidad.
- Cláusula de auditoría de licenciamiento de software.
- Entrega e instalación.
- Garantía.
- Gastos e Impuestos.
- Ley aplicable y jurisdicción competente.
Así mismo, el formato de contrato de software puede contener anexos en los que pueden detallarse los productos adquiridos, el precio, el modo de pago, el contrato de soporte y mantenimiento del software, las políticas de licenciamiento de software, etc.
Por ejemplo, en el caso de Oracle, el cuerpo contractual está integrado únicamente por el contrato de licencia marco (OLSA, OMA, etc.) y el documento de pedido. En el contrato marco se hace referencia, a través de sendos links, a la tabla de factores de cores y a la política de soporte.
Sin embargo, últimamente se está presenciando una tendencia de los fabricantes a cambiar los términos iniciales de la licencia mediante contrataciones/renovaciones de soporte, o imponiendo a los clientes ciertas obligaciones ajenas a los contratos de software suscritos.
Tipos de contratos de software
En cuanto a los tipos de contratos de software puede hacerse una doble distinción:
Desde un punto de vista subjetivo, en consideración a la persona del destinatario
– Licencia de usuario final
El acuerdo de licencia de usuario final (ALUF o EULA por sus siglas en inglés) vincula al usuario final que instala el software y al editor del software o titular de los derechos. En virtud del mismo, se insta al propio usuario a que reconozca que tiene conocimiento de los distintos términos y condiciones.
Además, este tipo de acuerdo de licencia software expresa los usos que se pueden dar y cuáles no al producto, ya que quien realiza la adquisición de licencias no es, legalmente, en ninguna forma dueño del producto, sino sólo de una licencia de uso limitado.
Desde un punto de vista objetivo, en consideración a los derechos que el titular se reserva
– Licencia de software de código abierto permisivas
Se puede crear una obra derivada sin que ésta tenga obligación de protección alguna. Algunos ejemplos de contrato de esta clasificación son:
- Academic Free License v.1.2.
- Apache Software License v.1.1.
- Artistic License v.2.0.
- Attribution Assurance license.
- BSD License.
- MIT License.
- University of Illinois/NCSA Open Source License.
- W3C Software Notice and License.
- Zope Public License v.2.0
- Open LDAP License v.2.7
- Perl License.
- Academic Free License3.0.
- Python License v.2.1.
- PHP License v.3.0.
- VMS License.
– Licencia de software de código abierto robustas
Estas licencias aplican algunas restricciones a las obras derivadas, haciendo que según el grado de aplicación se puedan dividir a su vez en dos subcategorías:
1. Licencias de software de código abierto robustas fuertes: obligan a que las modificaciones que se realicen al software bajo licencia original se deban licenciar bajo los mismos términos y condiciones de la licencia original.
Entre las licencias de programas de esta categoría están:
- Common Public License v.1.0.
- GNU General Public License v.2.0 y v.3.0.
- Eclipse Public License.
- eCos License v.2.0.
- Sleepycat Software Product License.
- Affero License v.1.0 y v.2.0.
- OpenSSL License.
2. Licencias de software de código abierto robustas débiles: obligan a que las modificaciones realizadas al software original se deban licenciar bajo los mismos términos y condiciones de la licencia original, pero que las obras derivadas que se puedan realizar de él puedan ser licenciadas bajo otros términos y condiciones distintas.
Entre las licencias para software de esta categoría están:
- GNU Lesser General Public License v.2.1.
- Mozilla Public License.
- Open Source License.
- Apple Source License v.2.0.
- CDDL.
- EUPL.
– Licencia de software de código cerrado
Se conocen también como licencias de software propietario o privativo. En ellas los propietarios establecen los derechos de uso, distribución, redistribución, copia, modificación, cesión y en general cualquier otra consideración que sea necesaria.
Este tipo de licencia de software comercial, por lo general, no permite que el software sea modificado, desensamblado, copiado o distribuido de formas no especificadas en la propia licencia informática.
Además, regula el número de copias que pueden ser instaladas e incluso los fines concretos para los cuales puede utilizarse.
Los fabricantes de programas sometidos a estos tipos de licencias de software propietario por lo general ofrecen servicios de soporte técnico y actualizaciones durante el tiempo de vida del producto.
– Software de dominio público (contrato de software sin licencia de uso)
En este caso se permite el uso, copia, modificación o redistribución con o sin fines de lucro.
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